Processo: 
322/17.1YUSTR.L1-PICRS   

Relator: 
ANA ISABEL MASCARENHAS PESSOA   

Descritores:  
CONTRA-ORDENAÇÃO  
CONCORRÊNCIA  
PACTO DE NÃO CONCORRÊNCIA  
CONCORRÊNCIA POTENCIAL   

Data do Acórdão: 
19-02-2024   

Votação: 
UNANIMIDADE   

Meio Processual:  
APELAÇÕES   

Decisão: 
IMPROCEDENTES   

Sumário:  

I. A demonstração de uma situação de concorrência potencial deve ser sustentada por um conjunto de elementos factuais concordantes que tenham em conta a estrutura do mercado e o contexto económico e jurídico que regula o seu funcionamento, destinados a demonstrar que a empresa em causa teria tido, na falta do acordo, possibilidades reais e concretas de aceder ao mercado em causa (v., neste sentido, Acórdão de 30 de janeiro de 2020, Generics (UK) e o., C‑307/18, EU:C:2020:52, n.º 39).
II. Não se pode considerar que a interpretação do conceito de «concorrência potencial» dada pelo Tribunal de Justiça no acórdão referido no número anterior tem um alcance geral. Com efeito, esse nível de prova exigido para demonstrar que a empresa em causa teria tido, na falta de acordo, possibilidades reais e concretas de aceder ao mercado em causa assenta numa análise específica aos mercados de medicamentos em questão no processo que deu origem ao referido acórdão.
III. A demonstração de uma situação de concorrência potencial deve ser sustentada por um conjunto de elementos factuais concordantes que tenham em conta a estrutura do mercado e o contexto económico e jurídico que regula o seu funcionamento. Por conseguinte, um indício de natureza subjetiva, como a simples vontade da empresa que não está presente no mercado em causa de nele entrar ou ainda a perceção que dela tem a empresa que já está ativa nesse mercado, não pode constituir um indício autónomo, decisivo ou indispensável para demonstrar uma situação de concorrência potencial, mas nada proíbe que esse elemento subjetivo seja tido em conta para sustentar indícios objetivos concordantes e, assim, reforçar a demonstração da existência de possibilidades reais e concretas de entrar no mercado em causa.
IV. Com efeito, se as partes num acordo de não concorrência não se vissem como concorrentes potenciais, não teriam, em princípio, nenhuma razão para celebrar tal acordo. Esse indício pode, portanto, sustentar de modo útil elementos objetivos destinados a demonstrar as possibilidades reais e concretas de a empresa que não está presente no mercado entrar no mesmo.
V. No que respeita, em segundo lugar, às atividades das entidades do grupo no qual essa empresa está integrada e às atividades dessa empresa no mercado em causa, bem como nos mercados a montante e conexos antes da assinatura do acordo em causa, há que considerar que tais elementos também são suscetíveis de serem tidos em conta para a identificação de uma situação de concorrência potencial. É certo que a existência de possibilidades reais e concretas de entrar no mercado em causa deve ser apreciada na data da celebração do acordo em causa, pelo que estão logicamente excluídos os indícios relativos a circunstâncias posteriores à celebração desse acordo. No entanto, não sucede o mesmo em relação às atividades económicas anteriores no mercado em causa ou nos mercados a montante ou conexos das entidades do grupo da empresa que não está presente nesse mercado ou dessa empresa nesses mercados. Com efeito, tais atividades podem nomeadamente revelar‑se pertinentes para determinar as eventuais barreiras à entrada ou à estrutura do mercado, ou ainda constituir indícios de uma potencial estratégia económica viável de entrada no mercado em causa.
VI. No que respeita à pertinência das diligências preparatórias da empresa em causa para entrar no mercado em causa, estas não podem constituir uma exigência autónoma para demonstrar a existência de uma situação de concorrência potencial. Com efeito, essas diligências só são pertinentes na medida em que possam ser úteis para demonstrar que a empresa em causa tinha possibilidades reais e concretas de entrar no mercado em causa. Por conseguinte, não se pode considerar que deve necessariamente ser demonstrado que a empresa em causa efetuou diligências preparatórias para ser considerada um concorrente potencial no mercado em causa.
VII. Uma empresa que gere uma rede de retalhistas de bens de grande consumo deve ser considerada, no mercado da energia elétrica, um concorrente potencial de um comercializador de energia elétrica com o qual celebrou um acordo de parceria que contém uma cláusula de não concorrência, ainda que essa empresa não exerça nenhuma atividade nesse mercado no momento da celebração desse acordo, desde que se demonstre, com base num conjunto de elementos factuais concordantes que têm em conta a estrutura do mercado e o contexto económico e jurídico que regula o seu funcionamento, que existem possibilidades reais e concretas de a referida empresa entrar no referido mercado e concorrer com esse comercializador.